依据《建立世界知识产权组织公约》第2条，知识产权包括“与制止不正当竞争”相关的权利。根据这项权利，市场经营者在工商业活动中有权制止他人违反诚实信用原则的行为。具体说来，正常的工商业活动要求相关的参与者按照诚实信用的原则，从事公平正当的竞争。如果有人违背诚实信用的原则，采取不正当的竞争手段，窃取或者破坏他人的智力活动成果，不仅会损害他人的竞争利益，而且还会扭曲竞争规则，造成市场秩序的混乱。所以，制止他人的不正当竞争，是为了保护自己的智力活动成果。

 

　　制止不正当竞争的法律，起源于对于商业标识假冒的制止。例如英国早在1618年，就通过制止一个布匹商冒用另一个布匹商的商标的判决，确定了制止假冒的原则。随后，通过相关的判例，制止假冒的规则不断丰富和发展，形成了英国的反不正当竞争法。其中，不仅包括了商业注册标识的假冒，还包括了虚假宣传和商业诋毁。[19]又如，美国也是依据英国制止假冒的原则，先有各州的反不正当竞争法，然后又产生了联邦的反不正当竞争法，包括了制止假冒、商业诋毁、虚假宣传和淡化等内容。至少在英美法系国家，商标法就是来源于反不正当竞争法。例如，英国于1875年在制止假冒的基础之上，制订了注册商标法。又如，美国也是在各州反不正当竞争法的基础之上，于1946年制订了联邦的注册商标法“兰哈姆法”。从这个意义上说，对于注册商标的保护，并没有超出反不正当竞争法的原则。或者说，保护注册商标的宗旨，仍然是防止消费者在商品或者服务来源上的混淆。

 

　　至于大陆法系的一些国家，则在制止商业标识假冒的基础上，制订了成文的反不正当竞争法。例如德国在1896年制定了一部反不正当竞争法，成为世界上早的制止不正当竞争的单行法律。进入20世纪以后，法国、瑞士、奥地利、意大利和日本等国，相继制定了成文的制止不正当竞争的法律。随着各国反不正当竞争立法和司法实践的发展，巴黎公约1900年布鲁塞尔文本第10条之二也规定了制止不正当竞争的基本原则。随着公约文本的发展，形成了我们今日所见的斯德哥尔摩文本第10条之二的规定。[20]

 

　　随着制止商业标识假冒的发展，相关的国内立法和国际公约还提升出了制止不正当竞争的商业伦理理论。例如，德国1909年制定的第二部反不正当竞争法规定，对于市场经营活动中发生的，为了竞争目的而“违反善良风俗”的行为，任何人都可以要求禁止和损害赔偿。到了2004年修订反不正当竞争法，又将“违反善良风俗”的行为改为“不正当”的行为。[21]又如，巴黎公约第10条之二规定，在工商业活动中，任何违反诚实经营的行为，属于不正当竞争的行为。这就是通常所说的“诚实信用”原则。事实上，有关的竞争行为属于“正当”还是“不正当”，已经隐含了商业伦理的判断。正是在“制止不正当竞争”的商业伦理的旗帜之下，除了传统的商业标识假冒，商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，也纳入了反不正当竞争法的范畴。除此之外，一些国家还将形象权（Right of Publicity）的保护、依样模仿（Slavish Imitation）和驰名商标的淡化（Dilution），纳入了反不正当竞争法的范畴。

 

　　然而，自19世纪末期以来，尽管反不正当竞争法的理论和实践有了很大的发展，但始终没有超出保护智力活动成果的范围。根据巴黎公约第10条之二第3款，成员应当至少制止以下三种不正当竞争的行为。第一，一切不择手段地对同行的营业所、商品或工商业活动造成混淆的行为。这是指对于商标、商业外观和商号的假冒。第二，在贸易中损害同行的营业所、商品或者工商业活动的信誉的虚假陈述。这是指商业诋毁。第三，在贸易中使用某些表示或说法，会使公众对商品的性质、制造方法、特点、用途和数量发生混淆。这是指虚假宣传。下面分别说明这三者与智力活动成果的关系。

 

　　假冒是指未经许可而使用他人的商标、商业外观和商号，有可能让消费者将此一市场主体的营业所、商品或者工商业活动，误以为是彼一市场主体的营业所、商品或者工商业活动。在这方面，中国反不正当竞争法第5条的前三款，基本涵盖了商标、商业外观和商号的假冒。从表面上看，假冒的目的是让消费者在营业所、商品或者工商业活动的来源上发生混淆，但在实质上是盗用他人商标、商业外观和商号所承载的商誉。关于这一点，世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护的示范规定》的注释说，对于商标、商号和其他商业标识的淡化，是损害企业商誉或声誉的具体情形。《示范规定》的注释还说，损害他人的商誉或声誉，无论有关的行为或做法是否造成了消费者的混淆，都构成不正当竞争。[23]其中，对消费者造成了混淆并损害了商誉，属于假冒；对消费者没有造成混淆但也造成了商誉的损害，则属于淡化。由此可见，无论是商业标识的假冒，还是商业标识的淡化，都是对于他人商誉的利用或者损害。

 

　　商业诋毁，是指竞争者采用虚假陈述的方式，损害同行的营业所、商品或者工商业活动的信誉的行为。制止商业诋毁，则是为了维护受害者的商誉。关于商业诋毁与商誉的关系，中国反不正当竞争法第14条也有充分的反映。根据规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

 

　　如果说巴黎公约所列举的三种不正当竞争行为，还将保护的范围局限于商业标记和商誉，到了世界贸易组织的TRIPS协议，则将制止不正当竞争保护的范围扩大到了商业秘密。值得注意的是，协议并没有规定所谓的“商业秘密权”，而是规定成员应当依据巴黎公约第10条之2制止不正当竞争的规定，提供对于商业秘密的保护，防止他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用有关的商业秘密。[24]商业秘密虽然与商标和商誉没有直接的关系，但无论是其中的营业秘密还是技术秘密，却毫无疑问属于人类的智力活动成果。也正是从这个意义上说，TRIPS协议将商业秘密的保护纳入制止不正当竞争的范畴，从而提供了对于商业秘密的知识产权保护。

 

　　除了巴黎公约和TRIPS协议规定的制止假冒、商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，有些国家规定的形象权保护、制止依样模仿和反淡化，也与智力活动成果密切相关。例如，依据美国《反不正当竞争法重述》第46条，为了商业性的目的，未经许可使用他人的姓名、肖像或者其他身份标记，属于盗取他人身份中的商业价值，应当承担禁令和损害赔偿的责任。[25]至于这种商业价值，有可能是通过名人的杰出才能而获得，也有可能是通过偶然的因素而获得。又如，按照德国反不正当竞争法的规定，模仿他人的产品或服务，如果有可能造成来源上的混淆，属于不正当竞争行为。根据国际知识产权保护协会（AIPPI）1996年的专家建议，依样模仿或者准依样模仿（slavish or quasi-slavish imitation），只有在涉及了原创性的产品或服务（original product or service），消费者无法区别原创物和模仿物的时候，才可以认定为不正当竞争。[26]显然，无论是商誉还是原创性产品或服务的式样，都属于智力活动成果的范围。至于驰名商标的淡化，本身就是对于他人商标所代表的商誉的毁坏。或者说，将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在不同类别的商品或者服务上，虽然不会造成消费者混淆的可能性，但有可能利用和损害该驰名商标所代表的商誉。[27]

 

　　根据以上的分析可以看出，无论是巴黎公约规定的假冒、商业诋毁和虚假宣传，还是TRIPS协议规定的窃取商业秘密，以及有些国家所规定的形象权、依样模仿和商标淡化，都与智力活动成果密切相关。对于假冒、商业诋毁、虚假宣传、窃取商业秘密的制止，对于形象权的保护和商标淡化的制止，都是为了维护市场主体的商誉或者其他智力活动成果。正是从这个意义上说，对于制止不正当竞争的保护，属于知识产权的范畴。当然，制止不正当竞争的保护，不同于版权和专利权的保护。因为，制止不正当竞争的法律，并没有赋予市场主体以商标权、商号权和商业秘密权一类的权利，而是赋予了制止他人不正当竞争的权利。[28]与此相应，市场主体也可以通过制止不正当竞争的诉讼，维护自己的商誉或者其他智力活动成果，进而维护正常的市场竞争秩序。

 

　　就中国而言，关于制止不正当竞争的保护，大的模糊认识恐怕要数商号的保护了。按照巴黎公约第10条之二，商号的保护属于制止不正当竞争的保护。与此相应，中国反不正当竞争法第5条第3款，也提供了对于商号的制止不正当竞争的保护。根据规定：“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，”属于不正当竞争。应当说，在这方面，中国的做法与世界各国相同，完全符合巴黎公约的要求。

 

　　然而在另一方面，中国又有企业名称登记的制度。按照国务院于1991年批准的《企业名称登记管理规定》，企业名称由各级工商行政管理部门登记。[29]应该说，这种企业名称登记的制度，并非中国独有。例如，日本的《商业登记法》规定，商号的登记，由当事人的营业所所在地的司法局或者司法局的派出机关负责。[30]本来，这种企业名称的登记不过是工商行政管理的一个组成部分，目的是防止同一个行政区域之内出项两个以上相同名称的企业。然而在中国特定的情形之下，企业名称登记却被当作了授权。企业名称一经登记，便获得了所谓的企业名称权。一些企业出于不正当竞争的目的，利用企业名称登记的程序，将他人的驰名商标纳入了自己的企业名称。而当商标权人主张自己的权利时，他们又诉诸“权利冲突理论”，甚至说商标所有人有商标权，自己有企业名称权，要求解决所谓的权利冲突。为了解决所谓的“权利冲突”，国家工商行政管理总局曾经在1999年发布《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》，[31]就解决所谓的“企业名称权与商标权”的冲突提出了10条意见。直到2008年2月，高人民法院仍然颁布了《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》，就解决“商标权”、“企业名称权”与在先权利的冲突，做出了若干规定。[32]显然，这些文件中隐含的前提都是，商标注册和企业名称登记相当于授权，商标所有人或者企业名称所有人经过注册或者登记的程序，已经获得了所谓的财产权。

 

　　然而，无论是商标注册申请还是企业名称登记，都与财产权利的获得无关。因为，无论是就商标所享有的财产权利，还是就商号所享有的财产权利，都是来自于商标或者商号的实际使用，来自于社会公众对于相关商标或者商号的积极评价。商标注册和企业名称登记，无非是起到一个公告的作用，有关的商标或者企业名称已经有人使用，或者有人将要使用，他人应当注意合理避让。其中，商标注册具有全国性的公告作用，而企业名称登记则仅仅具有在相关行政区划之内公告的作用。在这方面，将商标注册当作授权，已经在实践中造成了很大的危害。而将地域性的企业名称登记当作授权，让企业名称所有人享有全国性的“权利”，其危害更甚于前者。从企业名称与商标“冲突”的案件来看，从“冲突”案件的频繁发生来看，都表明了将企业名称登记当作授权所带来的危害，以及对于正常的市场竞争秩序的干扰。

 

　　事实上，从商标或者商号与商誉的关系来看，商标是否注册，企业名称是否登记，与财产权的获得没有任何关系。商标注册或者企业名称登记，仅仅是通过行政机关的行为，起到了在某个地域范围之内公告的作用。商标注册和企业名称登记，绝对不是财产权的获得途径。如果我们真的认为商标注册和企业名称登记就是财产权的获得，那么国家工商行政管理总局商标局和各级企业名称登记机构，就会成为“财产权授予部门”，其中的荒谬是不言而喻的。</p><p></p><p>而且，也正是由此出发，郑成思教授生前曾经反复强调，“权利冲突是个伪命题”。至少，在所谓的“企业名称权与商标权冲突”的问题上，“权利冲突”确实是一个伪命题。只有那些将商标注册和企业名称登记当作“授权”的人，才会发出“权利冲突”的论调。四、结论

 

　　知识产权是人们就某些智力活动成果所享有的权利。根据《建立世界知识产权组织公约》第2条和TRIPS协议，商品商标、服务商标、商号和其他标记，与作品、发明、外观设计等等一样，也属于智力活动成果。市场主体就这些商业标记所享有的权利，不是就标记本身所享有的权利，而是就标记所代表的商誉所享有的权利。商业标记所代表的商誉，是通过技术创新、广告宣传和营销创新等一系列创造性的智力活动而获得和增长的。正是从这个意义上说，商业标记也是创造性的智力活动成果。将知识产权划分为创造性成果权利和标记性权利，忽略了商标所代表的商誉也是创造性的智力活动成果。

 

　　从商标与商誉的关系来看，商标注册仅仅具有公告的作用，表明有关的商标已经有人使用或者有人即将使用。商标注册不是授权，也不是财产权的获得方式。同样，各级工商行政管理部门的企业名称登记，只是工商行政管理的一个方面，既不是授权也不是财产权的获得。因为，无论是商标注册还是企业名称登记，都与商誉的获得和增长无关。各种各样的权利冲突论调，例如企业名称权与商标权冲突、商标权与商标权冲突、企业名称权与企业名称权冲突等等，都是错误地将商标注册和企业名称登记当作了授权。目前，这类“权利冲突”论调已经在理论上和实践上造成了很大的混乱，扰乱了市场竞争关系，应当予以纠正。

 

　　反不正当竞争法对于商誉和其他智力活动成果的保护，不是授予了商标权、商号权和商业秘密权一类的权利，而是赋予了市场主体制止他人不正当竞争的权利。一个商标或者商号，只要在使用中获得了一定的商誉，其所有人就可以依据制止不正当竞争的法律，防止他人在造成消费者混淆可能性的意义上使用自己的商标或者商号。商标的注册或者企业名称的登记，不是提起反不正当竞争诉讼的前提。通过制止他人对于自己商标、商号和其他商业标记的假冒，通过制止他人的商业诋毁、虚假宣传和窃取商业秘密，市场主体一方面维护了自己的商誉或者其他智力活动成果，另一方面又维护了正常的市场竞争秩序。

 

　　至少从英美法系的发展来看，注册商标法来自于反不正当竞争法，不过是在制止商业标识假冒的基础上，对于某些种类的商标提供了一个特别的保护。在这方面，商标注册的行为仅仅使得商标的保护、商标的转让和许可具有了更大的确定性。因为，正是通过商标注册的行为，社会公众知道某一商标已经有人或者即将有人使用，从而注意合理的避让。同时，在注册商标转让和许可的过程中，双方当事人也可以依据某一商标已经注册的事实，商谈相关的事宜。注册商标法的产生，并没有从根本上改变商标保护的范围和商标侵权的认定标准。就前者而言，商标保护的范围仍然是该商标所代表的商誉的范围。就后者而言，商标侵权的标准仍然是消费者混淆的可能性。与此相应，注册商标法对于某些商标的特别保护，也没有超出制止不正当竞争的基本原则。[33]

 

 

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