近年来，国内的一些论著将知识产权分为两大类。一类是就创造性智力成果所享有的权利，如专利权、著作权；一类是就商业标记所享有的权利，如商标权。按照这种划分方式，商业标记似乎不属于创造性智力成果，就商业标记所享有的权利也不属于人们就创造性的智力成果所享有的权利。

 

　　一、商标与商誉

 

　　关于知识产权的定义，以及商标是否属于智力活动成果，应当首先来看《建立世界知识产权组织公约》。公约第2条规定：“知识产权应当包括与以下内容相关的权利：

 

　　文学、艺术和科学作品；

 

　　表演艺术家的表演，录音制品和广播；

 

　　所有领域中人类做出的发明；

 

　　科学发现；

 

　　工业品外观设计；

 

　　商品商标，服务商标，商号和各种标记；

 

　　对于制止不正当竞争的保护；

 

　　以及所有其他的工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利。”

 

　　这个定义有两个特点。一是为知识产权下了一个列举式的定义，即知识产权是有关作品、发明、外观设计、商标和商号的权利，以及有关其他智力活动成果的权利。二是为知识产权下了一个概括式的定义，即知识产权是有关某些智力活动成果的权利。这些智力活动成果产生于工业、科学、文学和艺术领域，包括了作品、表演、录音制品、广播、发明、科学发现、工业品外观设计、商品商标、服务商标、商号和各种标记，以及对于制止不正当竞争的保护，等等。对于这个定义，以往的论者往往强调了对于知识产权内容的列举，而对后面的“兜底性语句”有所忽略。按照“兜底性语句”，知识产权是关于工业、科学、文学和艺术领域中智力活动成果的权利，也就是本文所说的有关知识产权的概括性定义。

 

　　按照上述定义，无论是从列举的方式来理解，还是从概括的方式来理解，知识产权都是有关智力活动成果的权利。或者说，无论是文学艺术作品、技术发明、工业品外观设计，还是商品商标、服务商标、商号和其他标记，以及对于制止不正当竞争的保护，都属于“智力活动成果”。按照这个定义，《建立世界知识产权组织公约》显然没有将知识产权分为“创造性成果权利”和“识别性标记权利”，而是把商品商标、服务商标、商号和各种标记，以及对于制止不正当竞争的保护，都纳入了智力活动成果之中。除此之外，世界贸易组织的TRIPS协议，在第二部分列举了版权与有关权、商标、地理标志、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计和未披露过的信息保护等知识产权。根据TRIPS协议第1条第2款，本协议所说的知识产权，就是指以上所有类别的知识产权。同样，TRIPS协议在列举知识产权的内容时，也没有将相关的知识产权划分为“创造性智力成果权利”和“识别性标记权利”。这表明，协议所列举的商标和地理标志，与作品、工业品外观设计、专利、未披露过的信息一样，也属于智力活动成果。

 

　　应当说，将作品、发明、外观设计、集成电路布图设计，包括表演、录音制品和广播理解为智力活动成果，或者创造性的智力成果，通常不会发生太大的问题。因为，这些客体都是人类通过大脑创造出来的东西，属于创造性的智力成果。然而，如何理解商业标记（包括商品商标、服务商标、商号和各种标记）和对于制止不正当竞争的保护，也是智力活动成果，在很多人那里就会发生一些问题。事实上，有些人将知识产权划分为“创造性智力成果权”和“识别性标记权利”，就反映了这种理解上的困难。为了叙述的方便，这里先说明为什么“商业标记”属于智力活动成果。至于“制止不正当竞争”也属于智力活动成果，则放在第三部分说明。

 

　　按照国际上的通行看法，商标权是对于商标及其所代表的商誉所享有的权利，而商标法和反不正当竞争法中的假冒之诉，则是对于商标及其所代表的商誉提供保护的法律。根据相关的研究，英国早的关于商标保护的判例发生于1618年，涉及了一个布匹商冒用另一个布匹商的商标的情形。法官在判决中认为，原告的商标在使用中已经获得了巨大的商业信誉，可以据此而提起针对被告的诉讼。法官判决被告侵权，则是维护了原告的商标及其所代表的商业信誉。英国于1875年确定了商标注册制度，使得商标保护具有了更大的确定性，也便利了商标的转让和许可。然而法院对于商标的保护并没有因此而发生重大的变化，商标侵权的标准仍然是假冒和欺骗，以及对于他人商业信誉的非法利用。到了19世纪末期，英国和美国的学者明确提出了“商誉”（good will）的概念，认为有关商标的财产权就是体现在商誉之中。[3]现在，这个观点已经成为国际社会的共识。

 

　　商标所承载的商誉，系通过商标的使用而获得。某一具体的商标，只有在与特定的商品或者服务联系在一起，并且提供给市场上的消费者的时候，才有可能获得消费者的积极评价，从而积累和增加与之相关的商誉。而商标所有人，为了积累和增加自己商标所体现的商誉，也必须采取各种各样的措施。例如，积极从事技术创新，使用大量的专利技术和非专利技术，提高产品的质量、性能，降低产品的成本，从而赢得消费者的青睐。又如，在市场上投放大量的广告，宣传自己的商标和与之相关的商品、服务，或者采取某种独特的营销方式，让消费者和社会公众认可自己的产品或服务，等等。事实上，正是通过这样的一系列创造性智力活动，某一商标及其与之相关的商品或服务，才获得了消费者的积极好评。从这个意义上说，商业标记所代表的商誉，包括商誉的获得和增长，本身就是一系列创造性智力活动成果的结晶。有关的国际公约将商品商标、服务商标和商号纳入智力活动成果的范围，也必须从商誉的角度加以理解。

 

　　正是基于以上的认识，郑成思教授曾经指出，商标之所以构成财产，成为转让、许可的标的，可以在企业合并、合资等活动中作价，是因为经营者在选定并使用了某个标记以后，通过广告宣传、打通销售渠道等促销活动，使有关的标记在市场上建立起了一定的信誉或者商誉。郑成思教授还指出，就商标及其所代表的商誉而言，根本的还是经营者通过使用技术保证产品的质量，通过经营方式保证商品或服务的质量，从而使得自己的商标、商号等标记具有稳定的和不断上升的价值。这些活动附加给标记的创造性，不应被忽视。

 

　　商标与商誉的关系，是理解商标作为一种财产，商标权作为一种知识产权的关键。商标权不是就标记本身所享有的权利，而是就商标所代表的商誉享有的权利。商标属于智力活动成果，是因为商标是商誉的代表。商标属于智力活动成果，是因为商标所有人在积累和增加商标所代表的商誉过程中，投入了创造性的智力劳动。将知识产权划分为“创造性智力成果权利”和“识别性标记权利”，显然在某种程度上忽略了商标所代表的商誉，忽略了商誉本身就是创造性的智力活动成果。

 

　　商誉来自于商标的实际使用。正是基于这样的事实，英美法系一直强调商标权来自于商标的使用。这就是所谓的使用获得权利。例如，美国各州的商标法和联邦商标法，继承英国普通法的传统，一直坚持商标权通过使用获得。而且，只有商业中使用的商标才可以获得联邦的商标注册申请。直到1988年修改联邦商标法，才增加了意图在商业中使用的商标，也可以获得注册。但即使是在这种情况下，申请人在提交注册申请的时候，应当提交真诚使用相关商标的声明和证据。联邦商标局经过审查后，可以发给“允许通知”。在“允许通知”发给之后的36个月以内，如果申请人没有提交实际实用的证据，则不予注册。又如，美国联邦商标法要求，注册商标应当与使用该商标的企业的商誉，或者企业的部分商誉一起转让。这就是人们通常所说的，商标的转让应当与营业或者商誉一起转让，商标不得脱离营业或者商誉而单独转让。显然，商标的单独转让，会割裂商标与商誉的联系，与商标作为一种财产权相悖。

 

　　大陆法系国家虽然注重商标注册和由此而来的商标保护，但并没有忽视商标的使用。例如，欧共体理事会于1989年发布的《协调成员国商标立法一号指令》第10条规定，获准注册的商标，如果自注册之日起5年内没有真实使用，或者连续5年没有使用，可以取消注册。值得注意的是，商标指令第10条的标题就是“商标的使用”。欧共体理事会于1993年发布的《共同体商标条例》第16条，也有类似的规定，其标题同样是“共同体商标的使用”。关于注册商标的使用，欧共体《协调成员国商标立法一号指令》的“重述”第8还特别强调，为了减少欧共体范围内的注册商标数量，获准注册的商标必须使用。如果没有使用，则可以撤销。由这些规定和说明可以看出，即使是在强调商标注册的欧洲大陆国家，也没有忽视商标的使用。因为，只有通过商标的实际使用，才会有商誉的积累和增长。

 

　　关于商标的实际使用，世界贸易组织的TRIPS协议也有相应的要求。一方面，协议第15条规定，成员可以将“使用”作为商标注册的依据，但不得将商标的实际使用作为提交注册申请的条件。另一方面，协议第19条又规定，在有关商标获准注册之后，如果连续三年没有使用，可以撤销注册，除非商标所有人有正当理由。可以将“使用”作为商标注册的依据，连续三年不使用可以撤销商标注册，都反映了对于商标实际使用的要求。正是基于这样的要求，中国商标法也在第44条规定，已经获准注册的商标，连续三年停止使用的，可以撤销其注册。

 

　　商标与商誉的关系，是商标保护的核心。事实上，商标权的保护范围，以及商标侵权的认定标准，都是由商标所承载的商誉决定的。商标的作用是指示商品或者服务的来源。在实际的商业生活中，商标可以指示商品或者服务来源的范围，通常也就是该商标所代表的商誉的范围。或者说，商标通过实际使用，使得消费者可以将某一商标与特定的商品或服务联系起来，从而对该商标指示的商品或者服务产生了某种积极的评价。这既是该商标所代表的商誉的范围，也是商标所有人应当获得保护的范围。在现实生活中，一些不正当竞争者，将与他人商标相同或者近似的商标使用在相同或者类似的商品或者服务上，其目的就是通过让消费者混淆的方式，利用他人商标所承载的商誉。这样，从保护商誉的角度出发，商标侵权的标准就只能是消费者混淆的可能性。按照这个标准，经营者对于他人商标或者商标构成要素的使用，如果造成了消费者混淆的可能性，就会有侵权的发生。如果没有造成消费者混淆的可能性，则不会有侵权的发生。

 

　　商标所代表的商誉，也是驰名商标获得特殊保护的依据。先来看对于未注册驰名商标的保护。根据巴黎公约的规定，对于未注册的商标，如果在某一成员国被认定为驰名，主管机关可以拒绝他人的注册，可以禁止他人的使用。这主要是为了防止消费者在商品或服务来源上的混淆。未注册的商标之所以驰名，是因为该商标虽然没有在某一成员国注册，但由于商标的实际使用，已经在消费者或者社会公众之中获得了一定得知名度。这里的知名度，正是我们所说的商誉或者声誉。换句话说，某一商标经过实际使用，具有了一定的知名度或者商誉，即使在相关的成员国没有注册，也应当获得必要的保护。从这个意义上说，巴黎公约对于未注册驰名商标的保护，实际上是对于该商标所代表的商誉的保护。

 

　　再来看对于已注册驰名商标的反淡化保护。根据TRIPS协议第16条，巴黎公约关于驰名商标的规定，原则上适用于与注册商标所标示的商品或服务不相类似的商品或服务，其前提条件是，在不相类似商品或服务上对于他人注册商标的使用，会暗示该商品或服务与注册商标所有人有关联，而且商标注册所有人的利益有可能因此而受到损害。这就是通常所说的对于驰名商标的“反淡化保护”，或者“跨类保护”。因为，对于他人驰名商标跨越类别的使用，虽然不会造成消费者混淆的可能性，但仍然有可能损害该商标所代表的商誉。与此相应，驰名商标反淡化或者跨类保护的依据，包括跨越多少类别，也是由相关商标所代表的商誉决定的。具体说来，某一驰名商标所具有的驰名度越高，商誉越多，则获得“反淡化保护”的范围越大，或者“跨类保护”的范围越大。

 

　　事实上，TRIPS协议第16条规定的反淡化的两个前提条件，也反映了对于已注册驰名商标的商誉保护。因为，在不相类似商品或者服务上使用他人的注册商标，暗示该商品或者服务与注册商标所有人有关联，表明有关的使用落入了驰名商标商誉的范围；至于有关的使用有可能损害驰名商标所有人的利益，也是有可能损害该商标所代表的商誉。事实上，正是从保护商誉的角度出发，很多国家不仅对已经注册的驰名商标提供了反淡化的保护，而且对未注册的驰名商标，甚至驰名商号，提供了反淡化的保护。例如，日本“不正当竞争防止法”第2条第1款第2项规定，在自己的商品上使用他人的驰名商业标识或者与之近似的标识，属于不正当竞争的行为。其中的驰名商业标识，就包括了未注册的驰名商标和驰名商号。又如，美国的联邦“商标淡化法”，也涉及了注册的驰名商标，未注册的驰名商标和商号。

 

 

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